關鍵詞： 定牌加工/商標侵權

　　內容提要： 對涉外“定牌加工”商標侵權糾紛的法律性質，學界存在不同認識，實務中均按侵權行為處理。但從商標的基本功能出發，運用混淆理論和目的解釋方法予以論證，涉外“定牌加工”行為不會在出口國造成消費者混淆，不損害權利人的利益，因而在本質上不構成侵權行為。目前，涉外“定牌加工”商標侵權糾紛的處理可參照適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條，即按進口國或者商品轉售地國的法律判斷是否構成侵權。建議在修改法律時將公約該條規定的原則精神納入我國法律或《知識產權海關保護條例》之中。

　　改革開放以來，“定牌加工”這種貿易方式逐漸在我國興起，像廣東、浙江、福建這樣的沿海省份，都有數以萬計的企業做著“定牌加工”業務。實際上，中國已經成為名副其實的世界工廠，而且這種狀況在短期內不可能改變?！岸ㄅ萍庸ぁ辟Q易涉及到商標、專利、版權等知識產權問題，這些問題的正確解決，直接涉及到加工人和知識產權權利人雙方合法權利的保護，關系到我國對外貿易的健康發展。但是，目前我國的知識產權法律法規并未對此作出明確規定，而有的行政規章的規定則明顯與知識產權法的基本原理和相關國際公約的規定相違背，[1]導致實踐中對加工人交付出口的產品的商標只要與國內注冊商標相同或者近似，一律按侵權處理，這種不合理的事情屢屢發生。[2]國家商標局涉外“定牌加工”商標侵權糾紛的法律適用2007年8月的《商標法修改草稿》仍然沒有澄清這個問題。

　　涉外“定牌加工”指的是我國境內企業接受境外商標權人或商標使用權人的委托，按照其要求加工產品，貼附其提供的商標，并將加工的產品全部交付給境外委托人的貿易形式。如果境外定牌與境內注冊的商標相同或者近似，而且核定使用的商品相同或者類似，就會發生加工人的行為是否侵權的問題。對此，我國知識產權學界理論上認識不一，實務中則多按侵權處理。由于這種處理與市場主體的商業道德觀念和商標法的基本理論相矛盾，引發了激烈的爭論。認為應當按侵權行為處理的以商標權的地域性和我國《商標法》第52條為依據，該條第( 1)款規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”的行為屬于侵犯注冊商標專用權的行為。僅從形式上看，這個理由確實很充分、很有力。反對按侵權行為處理的則以混淆理論為武器，認為貼牌商品不在境內銷售，不會造成境內消費者混淆，也不會給境內商標權人造成損失，因此，從實質上說不構成對境內商標權的侵犯。但是，由于我國商標法并沒有明確采混淆標準，所以，法院在法律適用上存在一定困難。

　　如何破解這一難題? 本文試從侵犯商標權的實質條件以及法律適用兩方面進行討論，對涉外“定牌加工”的法律適用提供一種新的思路，期望對理論研究和司法實務有所幫助。

　　在研究具體問題之前需要特別說明的是，本文所討論的“定牌加工”問題須符合以下條件：境外委托人(定做人)在本國或者銷售地國擁有真實有效的商標權或商標使用權;國內有人注冊了與委托人的商標相同或者近似的商標，而且指定使用的商品與委托人注冊商標核定使用的商品相同或者類似;加工人加工的商品(貼牌商品)全部交付給定做人，不在國內銷售;國內注冊商標和境外注冊的相同或近似商標分屬于不同的民事主體。

　　一、從侵犯商標權的實質要件看，“定牌加工”不侵犯境內商標權人的商標權

　　近幾年處理的幾起“定牌加工”案件中，海關和法院認定加工人侵犯境內商標權的理由主要有二：其一，根據我國《商標法》第52條第1款和第2款，未經商標權人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為和銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為屬于侵權行為;其二，商標權具有地域性，委托人雖然在其本國享有商標權，但是其商標沒有在中國注冊，因此在中國不享有商標專用權，在中國使用即構成對中國商標權的侵犯。聽起來言之鑿鑿，有根有據。而被告(加工人)所提出的抗辯理由也驚人地相似：加工商品全部交付給委托人(定作人) ，不在中國市場銷售，不會發生混淆和誤認，不會損害消費者的利益，也不會損害中國商標權人的利益：“定牌加工”的法律性質屬于承攬，交付加工成果的行為不是銷售行為。他們對海關和法院的處罰感到困惑不解。

　　究竟應當如何認識“定牌加工”行為的法律性質? 加工企業的行為是否構成對國內商標權的侵犯? 要回答這個問題，必須首先討論清楚侵犯商標權的實質要件是什么，或者說商標權究竟保護什么。我國《商標法》第52條列舉了侵犯商標權行為的表現形式，而沒有指出其實質要件。研究實質要件的意義在于，揭示侵犯商標權行為的本質特征，幫助人們準確分析認定某種行為是否構成對商標權的侵犯。

　　商標的基本功能來源于識別功能，即將商標權人的商品/服務與其他人的商品/服務區別開來。消費者借助商標選購自己喜愛的商品/服務，經營者則借助商標推銷自己的商品/服務，占領市場，建立信譽，而這一切都有賴于商標識別功能的正常發揮?？梢哉f，各項商標法律制度都是為了保護商標的識別功能的。侵犯商標權行為的表現形式多種多樣，其本質特征都是對商標識別功能的破壞，即造成對消費者的欺騙，使其對商品/服務來源產生混淆、誤認，對經營者而言，則表現為市場被侵占、信譽降低等不利益。TR IPS協議第16條明確規定以“可能產生混淆”作為侵犯商標權的必要條件。美國《商標法》第32條，我國臺灣地區《商標法》第29條和61條也都明確規定以使相關消費者可能產生混淆、誤認作為侵犯商標權的實質要件。雖然我國《商標法》第52條沒有明確指出以可能使消費者產生混淆、誤認為構成侵權的實質要件，但是，最高人民法院為了適應審判工作的需要，已經在相關司法解釋中明確將“容易使相關公眾產生誤認”作為認定侵犯商標權行為的必要條件。

　　從以上分析可以得出這樣的認識： 致消費者對商品/服務的來源可能產生混淆、誤認，是侵犯注冊商標專用權的實質要件。反過來說，如果不會對消費者造成欺騙，也不可能使其對商品/服務的來源產生混淆、誤認，則不存在侵權行為。國際貿易中的“定牌加工”，是指加工企業接受境外商標權人或者商標使用權人的委托，按照其要求加工產品，貼附委托人提供的商標后，將產品全部交付給境外委托人的貿易形式。在這種貿易中，貼附境外委托人商標的產品全部交付給委托人，不在境內銷售，因此不可能在境內市場上造成混淆，不存在欺騙消費者的問題，也不會對境內商標權人的利益造成任何損害，也就是說，不具備構成侵犯商標權行為的實質要件，因此， 此種定牌加工不應被認定為侵犯境內商標權的行為。