關鍵詞: 平行進口 商標權 地域性理論 權利窮竭原則

　　內容提要: 我國立法在確定平行進口的合法性問題時，應從兩大理論分歧入手，結合商標的功能，以及商標法的立法宗旨這兩個方面，綜合加以考慮。原則上禁止平行進口，同時有限制地適用商標權國際(或區域)窮竭原則，在一定條件下允許平行進口。

　　當代國際貿易競爭日趨激烈，各國之間的貿易“攻防戰”可謂此起彼伏。平行進口，作為一個與知識產權密切相關的國際貿易問題，既是國際貿易競爭中的焦點問題之一，也是知識產權法學界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一，在我國立法中尚屬空白。隨著經濟全球化的發展，特別是在我國加入WTO之后，平行進口問題將越來越頻繁地出現在我國的進出口貿易中，由此引發的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以，在我國知識產權立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

　　一、平行進口的概念

　　平行進口亦稱為“灰色市場”，我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是：一國未被授權的進口商“未經商標權人許可，進口并出售帶有相同商標的商品”。[1]還有學者定義為：在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱代理商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下，其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非代理商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售，從而形成代理商與非代理商在國內市場因商標正面競爭的現象，對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義，必須有被授權代理商的“先行”使用或進口的事實，才存在非代理商的“平行”進口問題。而根據第一種定義，則沒有這樣一個前提條件。筆者認為，根據國外諸多國家的立法及實踐，只要本國存在商標權人，第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口，不管事實上是否存在商標被許可人的“先行”使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法，不過既無“先行”進口，何來“平行”進口?所以筆者認為使用“灰色市場”這個概念似乎更恰當些。

　　筆者認為，所謂平行進口，是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時，一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中，有三方基本當事人，即：外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非代理商)。

　　平行進口的上述定義表明：(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名“正宗商品”。(2)平行進口以非代理商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品，則這種“進口”將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此，這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。

　　二、在平行進口問題上的兩大理論分歧

　　在國際貿易中，出于經濟和法律的考慮，有關平行進口的合理性、合法性問題，特別是合法性問題，即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯，成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。

　　反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為，商標在哪國注冊，其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此，未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且，商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在，其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外，在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時，商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽，被許可人做出了額外的努力，付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽，就是商標權地域原則之所以產生的基礎，平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]

　　反對平行進口者還認為，從經濟上看：(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知，面對市場上價格懸殊而商標相同的商品，消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保，不具備廠家提供的服務和擔保，消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別，特別是由于各國具體情況不同，即使同一商標的商品，在質量上也可能存在差異，因而，平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷，而又沒有明確標示出商品來源，消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同，由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。

　　贊成平行進口者的理論依據則是商標權窮竭理論，該理論認為：只要商標權所有人或被許可使用人曾經同意將標有其商標的商品投入市場，那么該商標權所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制，其權利已經用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉銷，商標權人無權干涉。因此，平行進口是合法的，不構成對商標權的侵犯。

　　贊成平行進口者還認為：(1)從促進自由貿易的角度講，商標產品平行進口可以促使相關商品在國際市場上的自由流通，防止商標權人濫用自己的權利，造成國際市場的人為分割，從而有利于促進世界資源的充分利用與國際經濟的合作與發展，進一步推動世界貿易自由化進程。(2)平行進口商與授權進口商之間的競爭，可以促進國內經濟發展，給進口國的消費者提供更多、更廉價的消費選擇。由于平行進口商一般不需要庫存及廠家售后服務的開支，不需要廣告和公關費用，因此，灰色市場進口的商品在價格上會便宜很多。

　　三、各國有關平行進口的立法、判例比較研究

　　由于商標權保護理論不同，各國的立法與司法實踐對平行進口的態度差異很大。

　　《英國商標法》第4條第3款第1項規定：只要商標所有人或其發出的許可證的注冊使用人曾經同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標，無論帶有這種商標的商品怎樣分銷和轉銷，該商標所有人或許可證持有人都無權控制?！队欣ā愤€進一步規定，如果經商標所有人或許可證持有人的同意而將帶有其商標的商品銷售到國外，他就無權阻止他的國外子公司將同樣的商品帶著同樣的商標再返銷英國。